eterman (eterman) wrote,
eterman
eterman

Тезисы о природе "исторического права"

Тезисы о природе "исторического права

Давным-давно, в бытность на некоем руководящем посту, точнее, когда меня с него выживали, довелось мне беседовать наедине с Большим Начальником, и сегодня занимающим очень важный пост (в Израиле). Начальник меня ценил и неплохо относился. Тем не менее, я нисколько не сомневался, что вскоре мне придется искать новую работу или даже строить новую карьеру.
Начальник, вздыхая, пожаловался вслух, что то-то и то-то не сделано.
Я ответил: да это раз плюнуть, дайте мне необходимые полномочия.
Начальник горестно на меня посмотрел и ответил: полномочия не дают, их берут.
Он был совершенно прав. Мало того, из этой очевидной правоты ясно следовало, что я не подходил для своей должности. К счастью, история не про меня. Вернее, не только про меня. Она вспомнилась по прозрачной аналогии. На свете есть масса вещей, которые не дают, а берут. Берут по мере вызревания.
Последнее, несомненно, относится и к коллективным "историческим правам", то есть реальным или мифическим правам народов на территории и иные ценные вещи.
Разумеется, эти права не падают с неба. Они вызревают и выдыхаются в ходе коллективной деятельности и коллективных неудач; лишь со временем и во времени они обретают практический смысл.

2

Если уж искать краеугольный пример, вокруг которого проблема "исторического права" (разумеется, мы еще не знаем, что это такое) выстраивается идеально, парадигматически, то никак не в Палестине и не в еврейской исторической драме с ее многозначностями. Для парадигмы нужно что-нибудь поживее.
Как ни странно, идеальных примеров довольно много.
Самый тривиальный, видимо, связан с Восточной Пруссией, тысячелетнее немецкое прошлое которой было в одночасье вычеркнуто Сталиным в конце второй мировой войны.
Самый содержательный – с Южной Америкой, где испанский и португальский империализмы породили столь сногсшибательные явления, этнические, культурные и политические, что по ним можно изучать одновременно этногенез нового времени и крупномасштабную социальную диалектику.
Самый циничный – с Северной Америкой, где новое общество, сходящее по сей день чуть ли не за Эльдорадо, было построено в прямом смысле слова на костях живых людей, причем не тысячу лет назад, а позавчера.
Обидные контрпримеры, в потенции страшно усложняющие наши рассуждения и отбрасывающие нас в неприятное и несколько вульгарное прошлое, во множестве обнаруживаются в Восточной Европе.
Странная судьба курдов – еще один контрпример, только обратного толка.
Всего этого нам с избытком хватило бы, чтобы закрыть не такой уж сложный вопрос, впрочем, имеющий склонность запутываться и разрастаться. Да все и не потребуется.

3

Прежде чем перейти к занимающей нас проблеме, то есть к "историческим правам" различных коллективов, отметим, что сходные проблемы возникают и при разборе персональных прав, прежде всего, имущественных. Сходные, хотя и не тождественные
Что есть право владения? В каком случае посягательство на него легитимно, а в каком аморально? О каких системах (моральных? иных?) координат тут может идти речь? И еще: что есть, например, авторское право? Отчего его принято считать неотчуждаемым – настолько неотчуждаемым, что в большинстве случаев отказ от него признается "ничтожным" (так сказано в нынешнем российском законе) – то есть не принимается? При этом отказ от обычных материальных прав вполне допускается…
Предположение о том, что индивидуальное право проще коллективного, ошибочно. Наоборот, коллективное право не в пример проще. Общепринятое представление, согласно которому коллективное права суть развитие права индивидуального, также ошибочно. Наоборот: коллективное право древнее индивидуального; последнее (как и индивидуальная собственность, как и индивидуальная неприкосновенность) появилось лишь с распадом/развитием абсолютно коллективного древнейшего социума, в котором индивидуальные права еще не были изобретены. Мало того, априори (во всяком случае, с исторической точки зрения) индивидуальные имущественные права даже не самоочевидны. И сегодня предполагается, что общество и государство имеют почти неограниченное право их отчуждать. Именно поэтому индивидуальные имущественные права в древности опирались на магию – вернее, на магические ритуалы приобретения собственности. Например, в еврейском религиозном праве эти ритуалы называются киньянами и распространяются даже на приобретение мужчиной жены. У них сколько угодно аналогов в других древних культурах.
Тем не менее, параллель между индивидуальным и коллективным правами существует и порождает герменевтические соблазны. К тому же, в немалой степени благодаря социальным достижениям последних столетий, в наши индивидуалистические времена персональные права представляются более наглядными – и как бы основополагающими. Они якобы абсолютны и бесспорны (тем более что их корни обычно очевидны), в то время как коллективные правила и права – продукт общественного договора и оттого условны. Чрезмерное увлечение этой теорией нередко доводит до либертерианского бреда, иногда – до иных анархических схем. Однако механически она не отбрасывается.

4

Удивительно, но факт: наше отношение к собственности – производная нашего отношения к времени. Вообще, нет собственности вне времени. Между тем, немало других хороших вещей (например, любовь) не требуют столь явной темпоральной адресации.
Рассматривая имущественный вопрос, мы основываемся, прежде всего, на том, что (а) существует имущественная истина, но (б) она, если не вовсе очевидна, находится в прошлом и оттого непостижима или невосстановима, поэтому (в) мы вынуждены прибегать к формальным правилам, профанирующим эту истину и порождающим ее нынешнее юридическое воплощение.
Найдя на улице стодолларовую купюру и думая, как ею распорядиться, мы обычно исходим из того, что она еще недавно кому-то принадлежала, однако ее прошлое (скорее всего) невосстановимо, так что к старому (настоящему) хозяину она уже не вернется. Следовательно, она ему уже не принадлежит! Основным имущественным принципом в подавляющем большинстве случаев является для нас принцип фактического владения: кто чем владеет, путь оно у него и остается. Предыстория этого владения не только второстепенна, но и юридически мертва; самое меньшее, она быстро угасает с течением времени. Отмечу: совсем не очевидно, что этот принцип применим и к коллективному праву. Этот вопрос неплохо было бы рассмотреть отдельно.
Поэтому столь удивительными (и теоретически важными – ибо так апробируются граничные эффекты) оказываются систематические прецеденты реституции, то есть возврата бывшим владельцам собственности, конфискованной у них более или менее нелегитимной властью (например – нацистами или коммунистами, иногда – колониальными институтами); подчас, что еще интереснее, речь идет не о самих владельцах, а об их наследниках. Реституция происходит, чаще всего, не столько в имущественной, сколько в политической сфере и лишь затем принимает имущественное воплощение; ее движущим мотивом является не только восстановление имущественной справедливости, но и расплата с производившей конфискации властью. Недаром в России, которая не порвала с предыдущей, коммунистической властью, о реституции всерьез не заикаются.
Полагаю, совсем не случайно та же Россия не спешит возвращать Германии похищенные там в конце войны культурные ценности – даже после того, как рассекретила их существование. Между тем, речь не идет о ценностях, полученных в качестве репараций или иным более или менее легитимным образом. То, что было взято открыто, в данном случае не заслуживает обсуждения. Но как быть с тем, что было взято тайком? Или просто с использованием грубой силы?
Сходным образом, Великобритания не намерена возвращать Греции бесценные скульптуры и рельефы Парфенона или Розеттский камень – Египту. У Франции тоже есть любопытные должки, отказ от признания которых проливает свет на нынешнее имущественное право.
Впрочем, даже там, где реституция все же имеет место, принцип восстановления исторической имущественной справедливости (ее удобно определить как имущественную истину: принадлежало мне, и не было изъято законным образом) во всех случаях проигрывает другому принципу, основывающемуся на аксиоме фактического владения и являющемуся его сильным (вырожденным) вариантом. Именно: даже заведомо украденная, но с формальной точки зрения легитимно приобретенная вещь принадлежит не обокраденному хозяину, а – покупателю. Иными словами, покупатель, купивший краденый велосипед, искренне полагая, что он законно принадлежал продавцу, и не имея оснований думать иначе, является теперь его легитимным владельцем. Ограбленному остается лишь сомнительная перспектива взыскать компенсацию с вора.
Как ни странно, это верно в случае с израильскими арабскими домами, возмутительным образом реквизированными в 1948 году, а затем прошедшими через десяток рук (странность тут в том, что любой израильтянин прекрасно знает историю этих домов – но этот мудрый аргумент может быть изящно опровергнут; ситуация с домами, остававшимися все это время в общественном владении, не столь благополучна). Обобранные арабы могут предъявлять претензии только к государству! Это не менее верно в случае с ценными картинами, реквизированными нацистами у евреев и с тех пор несколько раз перепроданными. Обратно удается заполучить лишь ценности, оставшиеся в руках у первоначальных (купивших их у нацистских властей) владельцев, максимум – у второй пары рук, да и то, только если удается доказать, что нынешние владельцы могли или даже должны были в момент покупки заподозрить подозрительное происхождение картин, – или в общественном владении, скажем, в музеях. Вообще говоря, если последняя сделка при объективном рассмотрении представляется чистой, собственность отчуждается в пользу настоящего – даже у представляющегося бесспорным прошлого. Время сурово разбирается само с собой. Бывшему владельцу остается лишь судиться с вором – и сетовать на судьбу.
Именно поэтому (а не только потому, что продолжительный промежуток времени освящает собственность) трудно отнять квартиры на Манхэттене у их нынешних владельцев и вернуть потомкам обобранных индейцев; с другой стороны, им еще как возвращают земли, отнятые (купленные за доллар, просто реквизированные) сто лет назад, но оставшиеся в государственных руках – и неиспользованными. Естественно, большей частью это малополезные земли (иначе они не простояли бы век просто так), но суть дела это не меняет.

5

Теперь призадумаемся над кенигсбергским примером.
Начнем совсем по-простому.
Кенигсберг до 1945 года – немецкий город. Во всех смыслах. Он был населен немцами, принадлежал им как частным лицам и отчасти – их коллективам. Он был столицей немецкой провинции – Восточной Пруссии (а когда-то – Пруссии вообще).
Мало того, он был таковым чуть ли не тысячу лет.
С другой стороны, несомненно, он был таковым не всегда. Восточная Пруссия изначально (и до вполне исторических времен) – славянский (вероятно, еще и угро-финский) ареал, прошедший активную германизацию. В принципе, и сегодня на просторах Европы можно найти более или менее прямых потомков прусов и иных славян, живших некогда на юго-восточном побережье Балтийского моря; стало быть, помимо немцев, есть еще кто-то, способный предъявить претензии на эту территорию. Только кому? Нынешнему владельцу? Бывшему владельцу? Наверное, нынешнему – ибо какой смысл тягаться с давно изгнанными немцами? Но и – какие именно претензии?
Начнем с простого случая. Немец, на сомнительных основаниях изгнанный из своего дома в 1945 году, вполне может потребовать этот дом обратно (а заодно и компенсацию за различные ущербы и страдания). В этом требовании, вообще говоря, нет ни политической, ни коллективной составляющей – оно является частным и чисто имущественным. Оно может быть обращено к власти, реквизировавшей дом и изгнавшей его жителей (или ее правопреемникам), или же одновременно к ней и нынешним жителям конфискованного дома. Хочу напомнить, что еврейские владельцы реквизированных картин обращаются с исками не к правительству ФРГ, а к их нынешним или предыдущим владельцам, в надежде, что те приобрели их неаккуратно. В случае, когда картину вернуть не удается, они не требуют компенсации от немецкого государства. Хотя, в принципе, могли были бы требовать. Почему не требуют? Потому что считается, что свои коллективные долги Германия уже заплатила (и если и платит что-либо сегодня, то совершенно добровольно). К частным лицам это, ясное дело, не относится.
Итак, восточно-прусские изгнанники могут обратиться к нынешним владельцам своих бывших домов и их властным представителям с индивидуальными имущественными требованиями. Можно было бы обсудить эти требования в их различных вариациях. Несомненно, они имеют смысл и правовую почву под ногами. Однако для нас куда важнее другое: в принципе, изгнанники и их представители без труда могут предъявить и коллективные требования, причем – это важно – вовсе не оспаривая при этом нынешний суверенитет провинции.
Скажем, группа немцев может потребовать легальный статус жителей Кенигсбергской (Калининградской) губернии, выделения участка земли, на котором они могли бы построить свои дома, и даже культурной автономии.
Не стану на данном этапе анализировать напрашивающиеся ответы на сакраментальный вопрос: давать или не давать. Тем более: непременно давать (собственно, отчего бы и нет) или непременно гнать (чтобы потом чего не вышло)? Ибо по-настоящему нас занимает сейчас другой, смежный, коварный и немного неожиданный вопрос.
До сего момента мы никак не использовали аргументы от "исторического права". Изгнанники 1945 года могли бы предъявить свои претензии, даже если бы они были вторым или третьим, а не двадцатым или пятидесятым поколением немецких жителей Кенигсберга.
Вот он, коварный вопрос: каким бы ни был наш ответ изгнанникам, в какой степени должно повлиять на него тысячелетнее немецкое прошлое Восточной Пруссии? Иначе говоря, следует ли признать, что это прошлое (тысячелетнее в большей степени, нежели двухсотлетнее) порождает "историческое право", "историческую справедливость", в той или иной степени влияющее на политические решения, касающиеся коллективной или хотя бы индивидуальной реституции?
Эта проблема в интересной и разнообразной форме всплывает в самых разных местах. Скажем, в Северной Ирландии и в Шотландии, в Крыму и на Кавказе, в Прибалтике и на Балканах, в Марокко и в Малой Азии. В нашей Палестине. И уж конечно, в Северной и в Южной Америке. Скажем, в такой форме: следует ли учитывать "исторические права" индейцев, выделяя ресурсы на их социальную реабилитацию (необходимую во всех случаях)? Или к индейцам можно относиться так же, как к афро-американцам, вроде бы, не имеющим в Америке "исторических прав", зато насильно туда привезенным и угнетавшимся в течение долгого времени?
По здравом размышлении, не могу устоять перед соблазном перебросить этот вопрос обратно, в индивидуальную область. Именно: появляются ли у нас особые основания вернуть конфискованный в ходе какой-нибудь революции земельный участок наследникам обобранных хозяев, если их предки владели участком не двадцать, а двести лет? Или в данном случае двадцать и двести – один черт?

6

Поставив корректный вопрос о действии "исторического права", взвесим, существует ли оно вообще; если вовсе нет – что мы за него принимаем; если да – в каком качестве?
Необходимым (хоть и не достаточным) условием реальности "исторического права" как рабочей схемы является его единообразное действие в различных сходных ситуациях. Например, если определенное каким-то образом "историческое право" применимо в Восточной Пруссии, оно должно похожим образом действовать и в Северной Америке, и в Северной Ирландии, и в Палестине (причем в некоторых случаях двусторонне, применительно к обеим страдающим от него сторонам – палестинцам и израильтянам, католикам и протестантам).
Определение "исторического права", следовательно, обязано базироваться на чем-то вроде "оторванное от настоящего прошлое обладает метафизическим значением" (или "влиянием", адресуемым к коллективной собственности). Иными словами, если определенный коллектив проживал в прошлом на некоей территории, а затем потерял ее, это проживание (вероятно, лишь при определенных условиях, например, в случае, если оно длилось не менее какого-то срока) дает этому коллективу права, не отменяемые ни временем, ни тем обстоятельством, что на этой территории впоследствии проживали другие коллективы, отнимая ее друг у друга или наследуя друг другу. Эта гипотетическая конструкция сильно напоминает псевдонаучные попытки объяснить механизм действия гомеопатических лекарств: вода якобы "хранит память" о химикалиях, которые были в ней растворены; земля "помнит" коллективы, ранее на ней проживавшие. Отмечу, наш случай хуже: для того, чтобы "историческое право" было реальным и осмысленным, необходимо, чтобы земля принципиально "помнила" не все коллективы – только некоторые.

7

Как ни крути, универсальное определение "исторического права" содержит внутреннее противоречие; оно неконсистентно. Вместе с универсальностью умирает и его имущественная основательность. Иными словами, концепцию "исторического права" легко подвергнуть уничтожающей критике. Ясно, тем не менее, что ее разгром не вполне исчерпывает тему.
Начнем все-таки с критики.
Прекрасный пример, демонстрирующий искусственный характер "исторического права", предоставляет нам западная часть Малой Азии. Историческое прошлое этой территории безмерно – она один из очагов цивилизации. Однако в отличие от Египта или (в меньше степени) Месопотамии, сохранявших в ходе своей долгой истории относительно культурное и политическое единообразие, Малая Азия (особенно ее Эгейская часть, тесно смыкавшаяся с приморской и островной Грецией) многократно меняла свое лицо – причем весьма радикальным образом.
В последние столетия на эту территорию претендуют два современных коллектива – греческий и турецкий. У каждого из них свои исторические нарративы и легенды. Можно даже рискованно предположить, что и у турок, и у греков есть осмысленные исторические претензии на эту землю, своего рода "исторические права". Однако уж никакого единого "исторического права" тут точно не сложилось. Никакой объективный арбитр не сможет присудить Милет или Эфес, Измир или Смирну грекам или туркам на базе одних лишь исторических аргументов. И не потому, что таких аргументов мало. Напротив, их – хоть отбавляй. Однако они не склеиваются в уникальное "историческое право" просто потому, что никогда не получали такого рода интерпретацию. Греческое или турецкое "историческое право" не было вовремя изобретено – поэтому мы и не пытаемся на него опираться.
Таким образом, мы приходим к простому выводу: "историческое право" – это культурный миф о коллективной собственности (обычно – на территорию), пересаженный впоследствии на исторический нарратив и проросший на нем. Миф, подстраивающийся под историю, а то и просто подстраивающий ее под себя. Не история, тем более, не историческая логика его генерирует и порождает. Наоборот, концепция "территориального права" на каком-то этапе экспроприирует исторический нарратив, оказывая ему предпочтение перед другими способами самообъяснения.
Именно поэтому старинная загадка – почему жизнь одного народа на некоей территории наделяет его "историческим правом" на нее, а жизнь другого народа на той же территории – нисколько, на самом деле, никакая не загадка. Просто один народ своевременно изобрел миф о своих "территориальных правах" и связал его, обычно – поначалу для собственных культурных нужд – с собственным историческим нарративом, а другой – нет. Еще вернее – одному народу удалось это сделать, а другой – либо не пытался, либо не слишком в этом преуспел (например, изобретенная им концепция оказалась со временем забытой). В любом случае, специфика концепции "исторического права" столь прозрачна, что консистентную теорию из нее не слепить; слишком уж грубые швы проступают на ее боках.
Именно поэтому Восточная Пруссия – "историческая немецкая земля" несмотря даже на то, что носит очевидно славянское название. Ведь славянская версия характера этой территории либо никогда не имела законченной формы, либо последняя нам неизвестна – или неинтересна. Но ведь "право" не может базироваться на "интересе"!
Ровно по той же причине израильское или иудейское присутствие в Палестине – Ханаане все еще значимо, а ханаанское или филистимское – нисколько. Ровно по той же причине глубокие научные разногласия, связанные с древнейшей историей Корейского полуострова, имеют огромное политическое значения – без их разрешения национальные мифы не могут опереться на исторический нарратив и породит очередной вариант "исторического права".
Повторюсь: история не порождает "историческое право", выделяя каким-то образом одного из счастливых хозяев определенной территории из числа коллег. "Историческое право" – это историфицированный миф, не имеющий исторического или юридического смысла, но зато имеющий долгую и счастливую биографию. Не была бы она счастливой – этот миф не дошел бы до нас и не стал бы предметом обсуждения.

8

Это, однако, не все. Мы просто обязаны спросить: если "историческое право" – совершенно бессмысленный вымысел, отчего оно столь живуче? Отчего оно до сих пор представляется нам осмысленным?
Ответ несложен: всего лишь оттого, что у него есть осмысленный синоним – историческое право без кавычек. К сожалению, мы традиционно путаем эти два явления – и термина.
Историческое право – без кавычек – это явление из настоящего, не из прошлого. Это право, завоеванное нынешним коллективом в ходе жизни в истории и принадлежащее ему по праву владения. Право реальное – но, увы, отчуждаемое.
Резонно спросить, например, есть ли у французов историческое право на Францию. Да, есть. У нынешних французов на нынешнюю Францию. Но не у потомков галлов и славных римлян. У них, вероятно, тоже было какое-то право. Было – и сплыло. Нынешнее право оттого и существует, что отменило предыдущее – не благодаря ему.
К сожалении, мы нередко путаем мифическое "историческое право", якобы имеющее своим источником события прошлого, отрезанные от нынешнего состояния прав и дел, от реального исторического права – права ладения, обеспеченного фактическим местом в текущей истории.

9

Но и это еще не все. И даже (как всегда) – не самое главное.
Говоря об "историческом праве", мы мысленно наделяем им коллектив, живший на некоей территории в свое время. Мы предполагаем, что он сохраняет права на нее навсегда – или, самое меньшее, надолго (по сей день?). По-настоящему важный вопрос здесь – кто он, этот коллектив? Все остальное – дело техники. Ибо никакой коллектив не сохраняется в течение долгого времени неизменным. Вообще толком не сохраняется – ибо меняется и эволюционизирует. Разве что, как слово. Как название. Шпенглер с убийственной иронией прописал это обстоятельство во втором томе "Заката Европы". Пойдем его путем. Немцы Прибалтики – не немцы Баварии. Все они –немцы лишь для того, кто объединил их общим термином. Но даже если это когда-то имело смысл – кто сказал, что немецкая общность в постоянных границах сохраняется в веках? Отчего не сказать, например, что поскольку восточных немцев ныне не существует, германские права на Восточную Пруссию само собой аннулированы? Это рассуждение, разумеется, некорректно – но лишь ввиду его метафизического характера, причем ровно в той же степени, сколь и обратное.
Но даже если мы примиримся в рабочем порядке с возможностью продолжительного существования коллективов в меняющихся условиях, нам придется определить, в каких случаях и при каких обстоятельствах (уж точно не при любых) потомки, да еще сомнительные, наследуют права предков. О чем идет речь? О биологическом наследовании? О культурном наследовании? О номинальном, то есть филологическом наследовании? О том, и другом, и третьем одновременно? В какой степени?
Спросим, например, убивает ли пятидесятипроцентная примесь чужой крови (отдельный вопрос, как ее считать) биологическую преемственность (и наследственные права) – при сохранении языка? При перемене языка? Потеря языка или религии – преемственность культурную?
Все это – правильные вопросы (оттого-то на них нет необходимости отвечать), позволяющие выявить подлинный характер "исторического права". Это – метафизическая выдумка, удачно наложившаяся на фактическое историческое право. Точь-в-точь как вневременные метафизические народы, проживающие рядом с реальными, нередко в их культурах, и потому неистребимые. Не более того.

10

"Историческое право" – прежде всего, попытка вообразить исторический коллектив вечно живущим человеком, сохраняющим в силу своего бессмертия древние имущественные права. Эта попытка естественным образом проваливается, столкнувшись с проблемой множественности "исторических прав" и их преемственностью. Но даже если бы у некоей территории не было бывших и будущих конкурирующих владельцев, вопрос об "историческом праве" на нее все равно оставался бы антинаучным. Ибо имущественное (подлинное) право, прекрасно определенное в текущей реальности, в настоящем, выживает в неподходящем времени лишь недолго и с ужасными натяжками. Почему? Просто потому, что в истории – практически, в вечности – не выживают в единообразной форме ни коллективы, ни культуры. Разве что – их туманные представления о себе. Если бы дело обстояло иначе, давно забытые жители французских провинций с успехом отвоевали бы "историческое право" на Францию у нынешних французов.
К счастью, никто из исторических коллективов – не Питер Пен. В лучшем случае – Джеймс Бонд, вынужденный, чтобы не стареть, менять возлюбленных от фильма к фильму, а каждые несколько лет – воплощения.
Неизменной, как мы знаем, остается только водка-мартини. Shaken, not stirred.
Впрочем, в последней серии ("Quantum of Solace") Бонд уже сам не знает, что пьет.

Subscribe
  • Post a new comment

    Error

    default userpic

    Your IP address will be recorded 

    When you submit the form an invisible reCAPTCHA check will be performed.
    You must follow the Privacy Policy and Google Terms of use.
  • 161 comments